¿EN QUÉ ETAPA PROCESAL SE PUEDE INTERROGAR AL COLABORADOR EFICAZ?
V. FUNDAMENTOS DEL COLEGIADO SUPERIOR DE APELACIONES
"...PRIMERO.
Son dos los recursos impugnatorios materia del presente incidente: i) el formulado por el representante del Ministerio Público en el extremo que ordenó la actuación sumarial de interrogar al aspirante a Colaborador eficaz N.° 14-2017, con la participación de la defensa de Richard James Martín Tirado a través de un pliego interrogatorio; y ii) el deducido por la defensa técnica del citado investigado en el extremo referido al mecanismo a emplearse para recabar la declaración del aspirante a colaborador eficaz.
SEGUNDO.
Conforme a los agravios formulados en los respectivos recursos, corresponde a este Superior Colegiado, determinar si conforme a nuestro ordenamiento procesal resulta viable que la defensa técnica del investigado Martín Tirado pueda interrogar a un colaborador eficaz en la etapa de investigación preparatoria del proceso común o si, por el contrario, dicha posibilidad deba ser desestimada. Solo en la eventualidad que se concluya que esa posibilidad -en el caso concreto- está habilitada, se emitirá pronunciamiento respecto del recurso impugnatorio de la defensa, referido al mecanismo ordenado por el a quo para interrogar al aspirante a colaborador eficaz.
TERCERO.
El representante del Ministerio Público ha sostenido como agravio que el juez de primera instancia analiza y aplica erróneamente la Casación N.° 292- 2019/Lambayeque, toda vez que, en dicho pronunciamiento, se desarrolló un supuesto excepcional y que el acuerdo de colaboración eficaz ya había sido aprobado por el órgano jurisdiccional respectivo, circunstancia que no ocurre en el presente caso, pues estamos frente a un aspirante a colaborador. Por su parte, la defensa técnica del investigado Martín Tirado ha señalado que dicha interpretación es restrictiva y que resulta contraria al derecho de defensa que le asiste a su patrocinado y al criterio de compensación (caso Norín Catrimán vs. Chile y Al-Khawaja and Tahery vs. Reino Unido).
CUARTO.
De lo debatido en audiencia y de la información que obra en el presente incidente, se establece que el procedimiento especial del Colaborador eficaz N.° 14- 2017 se encuentra en la etapa de corroboración; por lo tanto, la persona de quien se solicita la declaración es un colaborador eficaz o, si se quiere, un postulante o aspirante a colaborador eficaz. Esta precisión debe tenerse presente, pues, a partir de ella, se debe determinar en qué momento del proceso común declarativo de condena el colaborador eficaz deja de ser imputado (investigado o acusado) para convertirse en testigo.
QUINTO.
Revisada la Casación N.° 292-2019/Lambayeque, se verifica que, en efecto, en ella se establece la posibilidad de que la defensa pueda solicitar la declaración del aspirante a colaborador eficaz y así poder interrogarlo en la etapa de investigación preparatoria en el marco del proceso penal común y en virtud del principio de contradicción. Sin embargo, en dicho pronunciamiento no se ha establecido cuál es el estatus jurídico con el cual puede rendir esa declaración, esto es, si lo hace en calidad de imputado o de testigo. Esta delimitación resulta trascendental para resolver la presente incidencia, por cuanto no hay duda de que, en nuestro sistema jurídico procesal -a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos procesales-, el régimen jurídico de la declaración de un imputado o coimputado es distinto al régimen jurídico de la declaración de un testigo.
SEXTO.
La defensa técnica del investigado Martín Tirado, sobre la base del criterio establecido en la Casación N.° 292-2019/Lambayeque, considera que sí se puede interrogar al aspirante a colaborador eficaz, pues el referido pronunciamiento jurisprudencial establece textualmente lo siguiente: "es claro que en el proceso penal declarativo de condena -etapa de investigación preparatoria- no se puede negar al imputado el derecho a la contradicción -de solicitar la testimonial o declaración del aspirante a colaborador eficaz y poder interrogarlo: ex artículo 337, apartados 2 y 4, del Código Procesal Penal-".
SÉPTIMO.
Al respecto, de inicio, se debe expresar que la distinción entre colaborador eficaz o aspirante a colaborador eficaz no resulta trascendente, ya que, conforme al artículo 1 del Decreto Supremo N.° 007-2017-JUS, el colaborador eficaz "es la persona sometida o no a una investigación o proceso penal, o que ha sido condenada, que se ha disociado de la actividad criminal y se presenta ante el Fiscal o acepta la propuesta de este para proporcionar información útil, procurando obtener beneficios premíales". Es decir, la connotación es una sola: la de colaborador eficaz. Esa condición no se hace depender de la celebración del acuerdo definitivo o de la resolución jurisdiccional aprobatoria mediante las cuales podría alcanzar beneficios premíales, sino simplemente de su voluntad o aceptación de proporcionar información útil que cumpla con los fines de este proceso especial. Por tanto, el punto de inicio de tal condición -de colaborador eficaz- está marcado formalmente por la disposición fiscal que ordena el inicio del procedimiento de colaboración eficaz.
OCTAVO.
No obstante, lo anterior, este Tribunal Superior considera que es perfectamente posible que un imputado que tiene la calidad de colaborador eficaz declare en el proceso común, no solo en la etapa del juicio oral sino durante las etapas anteriores a ella (investigación preparatoria o etapa intermedia), pero previamente habrá que determinar cuál es el régimen jurídico con el cual puede brindar esa declaración. En ese sentido, se presentan dos escenarios dos escenarios: el primero, que declare según el régimen jurídico de imputado (o coimputado), y el segundo, mediante el régimen jurídico de testigo.
NOVENO.
En el primer escenario (declaración bajo el régimen jurídico de imputado), la declaración se constituye en un medio de defensa donde rige plenamente la cláusula de no autoincriminación y, por ende, el derecho a abstenerse a declarar (artículo 71.2.b del CPP), salvo que el colaborador eficaz (imputado) decida libre y voluntariamente declarar en el proceso común para permitir la realización de los siguientes actos procesales: a) responder a los cargos formulados en su contra (artículo 86.1 del CPP), b) concurrir al despacho fiscal a informar sobre circunstancias útiles para los fines de la investigación (artículo 337.1.a del CPP), c) acogerse a la confesión (artículos 160 y 161 del CPP) o d) someterse al interrogatorio en el juicio oral (artículos 376.2 y 377 del CPP).
DÉCIMO.
En el segundo escenario (declaración bajo el régimen jurídico de testigo), la declaración se erige como un acto de investigación (artículo 334.1a del CPP) o como un acto de prueba, en este último caso, ya sea en calidad de prueba anticipada en la etapa de investigación preparatoria o etapa intermedia (artículos 241.1.a.e y 241.2 del CPP), o como un medio de prueba para ser actuado en el juicio oral a través del examen y contraexamen (artículo 378 del CPP).
DÉCIMO PRIMERO.
La determinación del régimen jurídico, con el cual declara un colaborador eficaz en el proceso común, resulta esencial, toda vez que -como ya se ha dicho- el estatus de un imputado es distinto al de un testigo. La Corte Suprema de Justicia, en reiterados pronunciamientos, ha establecido que la declaración de un coimputado no es asimilable a la de un testigo y, por tanto, deben adoptarse –desde las perspectivas subjetiva y objetiva, además de la coherencia y solidez del relato- ciertas cautelas (criterios de credibilidad), que resultan del hecho que el coimputado no tiene la obligación de decir la verdad, no se le toma juramento y declara sin riesgo de ser sancionado, sin la amenaza de las penas que incriminan el falso testimonio. Aparte, ha señalado que el coimputado, respecto de un testigo, tiene una distinta posición procesal a la que se aparejan una serie de derechos y obligaciones, como sería la obligación de veracidad para los testigos y el derecho al silencio de los coimputados. El criterio de delimitación -entre testigo e imputado- que es de asumir sobre el particular es el de "alteralidad" de quien declara sobre los sujetos que intervienen en el proceso: del órgano jurisdiccional y de las partes, esto es, de su diferente posición en el proceso penal. Como el coimputado ostenta el estatus formal de imputado y presta declaración en esa condición, como parte procesal, en consecuencia, el régimen jurídico de su declaración debe ser de acusado. Esa es la regla general.
DÉCIMO SEGUNDO.
Ahora bien, la pregunta a formularse es ¿en qué momento un colaborador eficaz deja de tener la condición de imputado o coimputado en el proceso común, para adquirir la calidad de testigo? A ese respecto, el Colegiado Superior considera que el criterio delimitador entre imputado (o coimputado) y testigo surge desde el momento en que la sentencia aprobatoria del acuerdo de colaboración eficaz ha adquirido firmeza, pues, a partir de esa circunstancia, deja de ser parte en el proceso por haber sido excluido del mismo sobre la base de esa decisión judicial. Criterio similar se aplicó en el Acuerdo Plenario N.° 5-2008/CJ-116, del dieciocho de julio de dos mil ocho, relacionado con la institución de la conformidad, la que -al igual que la colaboración eficaz-, es otro mecanismo de justicia negociada, y que, mutatis mutandis, es perfectamente aplicable al presente caso4. Este criterio se ha mantenido en la Casación N.° 181-2014-Lima Sur, de fecha ocho de septiembre de dos mil quince.
DÉCIMO TERCERO.
Las razones que sustentan la posición aquí asumida son las siguientes: i) hasta antes de una sentencia aprobatoria del acuerdo de colaboración eficaz -firme-, el colaborador eficaz seguirá teniendo la condición de imputado -y no la de testigo- (artículo 12.3 del D.S. N.° 007-2017-JUS), de manera que cualquier declaración que libre y voluntariamente decida brindar, la hará mediante el régimen jurídico de imputado; ii) la declaración del imputado es, en esencia, un medio de defensa y no un medio de prueba, salvo que el imputado -conociendo los alcances de tal decisión- decida declarar en cualquiera de las etapas del proceso; iii) conservada la condición de imputado, no se le puede obligar a declarar porque ello atentaría contra su derecho a abstenerse de declarar (artículo 71.2.b del CPP); iv) si el acuerdo de colaboración y beneficio es denegado por el fiscal o desaprobado por el juez, mantiene su condición de imputado y, por tanto, las diversas declaraciones brindadas por el colaborador se tendrán como inexistentes y no podrán ser utilizadas en su contra (artículo 481.1 del CPP); v) si bien el D.S. N.° 007-2017-JUS establece que, en caso de denegación del acuerdo, "las declaraciones del colaborador contra terceros pueden ser utilizadas -siempre que sean veraces- y se actuará según indicios, para lo cual se emplazará al colaborador a fin de que rinda una nueva declaración" (artículo 25.2.c), la aplicación de tal disposición normativa resultaría inviable, pues, al no haber perdido el colaborador su condición de imputado, se vulneraría la cláusula de la no autoincriminación, máxime si tal declaración estuviera referida a hechos propios que han sido cometidos conjuntamente con terceros; vi) manteniéndose incólume la condición de imputado de un colaborador eficaz, si este decidiese declarar durante la etapa de investigación preparatoria, el abogado de otro coimputado está prohibido de participar en esta declaración (artículo 84.4 del CPP); y, vii) en coherencia con lo anterior, solo con la aprobación judicial del acuerdo de colaboración eficaz, el fiscal está facultado a no acusar al colaborador (imputado) que se encuentra en investigación preparatoria (artículo 476-A.4 del CPP), o retirar la acusación, si se encuentra en la etapa de juzgamiento (artículo 476-A.5 del CPP), y eventualmente aportar su testimonio en juicio (art. 476-A.5 del CPP). Por tanto, esos son los momentos a partir de los cuales queda habilitado el camino para su exclusión del proceso común, y una vez firme la sentencia aprobatoria del acuerdo de colaboración eficaz, el colaborador dejará de ser imputado para convertirse en testigo -en puridad, en testigo impropio-.
DÉCIMO CUARTO.
Ha sostenido también el señor fiscal superior en audiencia -sobre la base de la Resolución N.° 5, de fecha veinte de enero de dos mil veinte, expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la República, recaída en el Expediente N.° 4- 2018-"17"-, que excepcionalmente se podría examinar al colaborador cuando por lo menos exista acuerdo de colaboración para evitar no solo los riesgos en el resultado del proceso, sino también para garantizar la seguridad del aspirante a colaborador eficaz. A todo esto, considera esta Sala Superior que -como ya lo he sustentado en los considerandos precedentes- el solo acuerdo de colaboración eficaz sin resolución judicial aprobatoria firme, no convierte al imputado en testigo. Su calidad de parte en el proceso la mantendrá en tanto no haya una decisión jurisdiccional que lo excluya, y, por consiguiente, toda declaración que brinde en tal calidad, la hará según dicho régimen jurídico. Por otro lado, es verdad que, en algunos casos, la identidad del aspirante a colaborador eficaz se encuentra reservada por haber recaído en su favor una medida de protección (artículos 247.1 y 248.2.d del CPP); sin embargo, las medidas de protección no pueden ser fundamento ni criterio delimitador para determinar la imposibilidad de que un colaborador eficaz declare en el proceso común -ya sea como imputado o como testigo-, no solo porque pueden existir colaboradores sin medidas de protección, sino también porque respecto de quienes cuenten con dichas medidas - independientemente de su calidad de imputado o de testigo-, estas se pueden seguir manteniendo al momento de su declaración en cualquier etapa del proceso, claro está si se cumplen los presupuestos que las sustentan.
DÉCIMO QUINTO.
De hecho, la solicitud de admisión de actos de investigación está prescrita en el artículo 337.4 del CPP, el cual establece que la defensa del imputado por la comisión de un delito puede requerir la realización de actos de investigación útiles, pertinentes y conducentes. Sin embargo, en el presente caso, la declaración del Colaborador Eficaz N.° 14-2017, en el marco de la investigación preparatoria del proceso declarativo de condena, resulta inviable en la medida en que aún tiene la calidad de imputado al no existir resolución judicial firme que apruebe el acuerdo de beneficios y colaboración. Por añadidura, no existe vulneración alguna del derecho de defensa en la vertiente de formulación de oposición o contradicción a la declaración del Colaborador eficaz N.° 14-2017, toda vez que este mantiene su condición de imputado en el proceso común declarativo de condena. Por estas razones, el recurso de apelación del representante del Ministerio Público amerita ser atendido.
DÉCIMO SEXTO.
En otro orden de cosas, con respecto al recurso de apelación de la defensa técnica del investigado Martín Tirado, referido al extremo del mecanismo ordenado por el a quo para interrogar al aspirante a colaborador eficaz, se debe expresar que, en atención a la conclusión a la que ha llegado este Colegiado Superior, carece de objeto un pronunciamiento sobre dicha pretensión impugnatoria..."
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